COMENTÁRIO NUMA QUESTÃO DE CONCURSO: Direito Administrativo - tema: concurso público

COMENTÁRIO NUMA QUESTÃO DE CONCURSO:

1.       (CESPE/UnB – SAEB PGE/BA – Aplicação: 2014 - Cargo: Procurador do Estado da Bahia) De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), a administração pública está obrigada a nomear candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital do certame, ressalvadas situações excepcionais dotadas das características de superveniência, imprevisibilidade e necessidade.

Comentário: CORRETO.

Boa tarde amigos,

Para responder integralmente o item, faremos uma análise do RE 598.099/MS, de Relatoria: Min. Gilmar Mendes, Informativo: 635.

A questão central a ser discutida no referido Recurso Extraordinário é se o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas possui direito subjetivo, ou apenas expectativa de direito, à nomeação.

Na Sessão Plenária de 13/12/1963, foi aprovada pelo STF a Súmula n. 15, cuja redação é a seguinte: “Dentro prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. Dos precedentes que originaram essa Súmula (ACI-embargos 7387, Rel. Min. Orosimbo Nonato, DJ 5.10.1954; RMS 8724, Rel. Min. Cândido Motta Filho, DJ 8.9.1961; RMS 8578, Rel. Min. Pedro Chaves, DJ 12.4.1962) extrai-se que a aprovação em concurso dentro das vagas não confere, por si só, direito à nomeação no cargo.

Naquela época, o candidato só teria direito subjetivo (e não apenas mera expectativa) quando houvesse preterição na ordem de classificação. A partir daí, os precedentes acerca deste tema caminhavam no sentido de que a “aprovação em concurso público não gera, em princípio, direito à nomeação, constituindo-se mera expectativa de direito.

Entretanto, numa evolução de pensamento (sempre levando em consideração a nova ordem constitucional), no julgamento da SS-AgR 4196, Rel. Min. Cezar Peluso, o Plenário do STF, por decisão unânime, entendeu que não causa grave lesão à ordem pública a decisão judicial que determina a observância da ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço.

Nesse sentido também, o STF reconhecia apenas duas hipóteses de direito subjetivo à nomeação: a) no caso de preterição da ordem de classificação e b) no caso de terceirização da vaga (ou seja, contratação de temporários ou nomeação de ordem meramente precária).

No RE 227.480, de relatoria da Min. Carmen Lúcia, divergindo da antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a 1ª Turma do STF teve a oportunidade de afirmar que candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a existir no prazo de validade do concurso.

Em casos como estes, a recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário!

No referido julgamento, a Min. Carmen Lúcia sustentou que “há o direito subjetivo à nomeação, salvo se sobrevier interesse público que determine que, por uma nova circunstância, o que acontecer na hora da convocação ponha abaixo o edital”. Ou seja, não há que se falar em aplicação do instituto do DIREITO ADQUIRIDO, mas sim de DIREITO LÍQUIDO E CERTO, eis que o referido direito subjetivo pode ser afrontado por uma nova circunstância da Administração que a impeça de nomear, não havendo, por conseguinte, ilícito por parte da administração.

Outro ponto a se destacar é que “nos termos constitucionalmente postos, não inibe a abertura de novo concurso a existência de candidatos classificados em evento ocorrido antes. O que não se permite, no entanto, no sistema vigente, é que, durante o prazo de validade do primeiro, os candidatos classificados para os cargos na seleção anterior sejam preteridos por aprovados em novo certame”. Dessa maneira, pode a administração realizar novo concurso, desde que se observe a nomeação dos candidatos aprovados em concurso anterior realizado.

Nessa linha de raciocínio, que segue o caminho dessa nítida evolução da jurisprudência, o STF entende que o dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Para o STF, decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito.

Para o referido Tribunal “quando a Administração Pública torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital”.

Fazendo uma interpretação do Texto Constitucional, o art. 37, inciso IV, garante prioridade aos candidatos aprovados em concurso, nos seguintes termos: “(...) durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”. Com isso, é possível concluir que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.

Resumindo, esse direito à nomeação surge, quando preenchidos os seguintes requisitos fáticos e jurídicos:

a) previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso público;

b) realização do certame conforme as regras do edital;

c) homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.

Tal direito à nomeação decorre do princípio da acessibilidade aos cargos públicos (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos. São Paulo: Saraiva; 1999, p. 143).

A existência de um direito à nomeação, nesse sentido, limita a discricionariedade do Poder Público quanto à realização e gestão dos concursos públicos.

Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações EXCEPCIONALÍSSIMAS que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público.

Como já demonstrado, não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores.

Para justificar o EXCEPCIONALÍSSIMO não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:

a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso. b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital.

c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.

d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível

Ressalte-se que a recusa deve ser devidamente MOTIVADA, especialmente demonstrando-se os requisitos acima delineados.

Uma ressalva importantíssima que pode cair na sua prova: “o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados na nomeação, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso”.

Em síntese, a Administração Pública está vinculada às normas do edital, ficando inclusive obrigada a preencher as vagas previstas para o certame dentro do prazo de validade do concurso, ressalvadas as situações excepcionais dotadas das características de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade.

Dessa maneira, o item está integralmente CORRETO.