Recentemente, o STF julgou a AC n. 3.545/DF, e analisou o tema: TEORIA DA ENCAMPAÇÃO, que poderá, novamente, ser cobrado em concursos públicos.
Tal decisão foi, inclusive, publicada no Informativo n. 747 (19 a 23 de maio de 2014).
Seguem algumas considerações.
O mandado de segurança, como é cediço, é o remédio constitucional que tem por escopo proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. É o que dispõe expressamente a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LXIX, regulamentado pela Lei n.º 12.016/09.
A definição do polo passivo do mandamus passa necessariamente pelo conceito de autoridade coatora, qualificada, nos termos do § 3º do art. 6º do referido diploma legal, como aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
Ocorre que, não raras as vezes, sobretudo por desconhecimento da organização administrativa, o impetrante se equivoca quanto à correta indicação da autoridade coatora. Nesses casos, a solução que se extrai da legislação é a extinção do processo sem resolução do mérito em virtude do não preenchimento de uma das condições da ação, qual seja, a legitimidade passiva ad causam (art. 267, VI, do CPC).
A despeito dessa orientação, desenvolveu-se a chamada “Teoria da Encampação”, segundo a qual seria possível, mediante o preenchimento de alguns requisitos, a convalidação da ilegitimidade passiva para a ação mandamental, de modo a afastar o óbice ao seu prosseguimento.
A Teoria da Encampação, referente ao tema da legitimidade passiva no âmbito do rito especial do mandado de segurança, é construção jurisprudencial lastreada na economia e no aproveitamento dos atos processuais formulada com o objetivo de sanar os efeitos advindos a partir da errônea indicação da autoridade coatora pelo impetrante, permitindo que se adentre no mérito do writ, quando, apesar da indicação incorreta na inicial, ingresse no feito autoridade hierarquicamente superior à autoridade coatora.
Segundo aqueles que defendem a referida teoria, se a autoridade, embora ilegítima, mas superior hierarquicamente à legítima, não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, adentrando ao mérito da ação para defender o ato impugnado (encampando tal ato), se tornaria legitimada a figurar no polo passivo da demanda.
Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos:
(i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
(ii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e
(iii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas (Precedente da Primeira Seção: MS 12.779/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 13.02.2008, DJe 03.03.2008).
Para o Supremo Tribunal Federal, aplica-se a teoria da encampação quando a autoridade apontada como coatora, hierarquicamente superior, ao prestar suas informações, não se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. [...]" (MS 10614). Ainda segundo a Suprema Corte, é inaplicável a Teoria da Encampação quando a retificação da autoridade coatora importa em alteração quanto ao órgão julgador do mandado de segurança" (RMS 31.915/MT).
Portanto, essas são as considerações acerca do tema “Teoria da Encampação” para que vocês acertem no dia da prova da DPU.
Bons Estudos!
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